Há de se penalizar aquele que descumpre a lei e deve esta ser cumprida e aplicada seguindo o intuito a que foi concebida, como resultado da manifestação da sociedade e organização do Estado Democrático de Direito. De outro lado, se a lei é aplicada de forma equivocada ou abusiva, nos deparamos com a ilegalidade. Se existe ilegalidade, é imprescindível que seja a mesma combativa e, eventualmente, em caso de abuso ou mau uso, modificada a lei ou a sua própria interpretação.
Notamos como operadores do direito uma grande procura de empresas alegando violação aos seus direitos ou mesmo a direitos de ordem pública provenientes de atos de Administradores Públicos no que concerne a aplicação de penalidades da Lei de Licitações.
Como as penalidades previstas na Lei n° 8.666/93 não são vinculadas a fatos determinados, acaba-se na seara da discricionariedade do Administrador Público, que acaba tendo a vida da empresa em suas mãos. Infelizmente, membros de instituições da Administração Pública direta e indireta, com certa freqüência, vêm inobservando preceitos legais e constitucionais ao proferirem decisões administrativas, principalmente quando provenientes de licitações e contratações públicas, fazendo com que pessoas e empresas tenham prejuízos irreparáveis e tenham que abarrotar ainda mais o Judiciário para verem seus direitos garantidos.
E não são meros erros formais ou materiais, mas sim desconhecimento das normas cogentes e até mesmo, por vezes, sentidas eventualmente como perseguição ao cidadão ou pessoa jurídica interessada, com base em interesses pessoais ou corporativos do Administrador ou da Administração.
No âmbito processual, não é raro o desrespeito aos prazos legais e a não concessão de direito à manifestação pelos interessados antes da tomada de decisões administrativas, em total descaso ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, tão bem insculpidos nos incisos LIV e LV do art. 5º da CF/88.
Na esfera material ou meritória, é constante a violação em certames de preceitos básicos como os da legalidade (prevista pela Constituição Federal no caput do art. 37), isonomia (prevista no art. 3º da Lei de Licitações e no caput do art. 5º da Constituição Federal) e competitividade (prevista no art. 23, § 7º, da Lei nº 8.666/93), bem como, no momento de aplicar penalidades, a desconsideração de princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Como já citados em outros artigos, não podemos mais uma vez deixar de lembrar o glorioso Rui Barbosa, que, profetizando, dizia: “No Brasil, a
lei se deslegitima, anula e torna inexistente, não só pela bastardia da
origem, senão pelos horrores da aplicação.”.
Não obstante a crise que assola o Brasil e o Mundo, inúmeras empresas que dependem da contratação com o Poder Publico, produzindo inúmeros empregos, ampliando efetivamente a arrecadação de impostos e maximizando o crescimento do país, são suspensas de licitar e contratar e são até declaradas inidôneas por um ato não muito relevante e por um único agente público, muitas vezes sem o devido processo legal e alheio à razoabilidade e proporcionalidade. Por a lei não vincular a penalidade a um ato especifico, verificamos penalidades absurdas por atos às vezes irrisórios e sujeito a interpretação totalmente subjetiva do agente inquisitor.
Os atos dos agentes devem ser revestidos de legalidade, a questão social deve ser analisada e indiscutivelmente os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da presunção de inocência, da moralidade e da impessoalidade devem ser respeitados. Caso contrário, a lei deve ser modificada para que seja determinada condutas que gerem a sanção, bem como o teor mesma e sua finalidade. É de conhecimento público o descompasso e impropriedade de enchermos o arcabouço legal com especificações, mas imperioso quando notamos que lamentavelmente o Administrador não a está aplicando de forma correta.
Se houve um atraso de serviço, aplica-se a advertência e multa; se há fraude comprovada, aplicasse a pena de suspensão; se a empresa foi incriminada definitivamente, imputa-se a inidoneidade. O que não podemos e ver empresas sendo liquidadas por penalidades impostas sem parâmetros e por óbvio com as inúmeras afrontas aos direitos básicos.
Desta feita, mister que se deixe um pouco os exagerados atos contra os administrados e se foque mais na fiscalização da própria atuação dos Administradores Públicos, visando fazer com que estes tenham mais responsabilidade quando de suas decisões e façam cumprir a lei, a Constituição Federal e os princípios básicos de direito, evitando que se tenha toda vez que buscar o Judiciário para ver garantido o funcionamento do Estado Democrático de Direito.
Rodrigo Badaró de Castro
Jorge Jaeger Amarante